但战后各国纷纷开禁,从而消除了这个法外空间。

比如，孙志刚案件[21]所凸显的法律与行政法规之间的权限分工问题，物权法草案所引发的关于宪法与民法的关系问题，都是在比较宪法的框架内讨论或者解决的。[15]如果只是局限于对相关国家宪法文本进行释义学的分析，那么会得出十分错误的结论。

社会法治国理论登堂入室后，，国家不再是社会秩序的守夜人，而要采取各种措施振兴国家经济，增加就业机会，提升公民的生活质量。[16] 许多后法制发展国家，其宪法文本上的公民基本权利条款可能比西方许多宪政国家的权利清单更丰富、更完备，但并不能介此得出前者比后者法制更优良的结论。[8] 参见：秦前红、叶海波：《论立法在保障人权中的地位—基于法律保留的视角》，载于《法学评论》2006年2期。有些学者如peter Haberl则主张比较法是除了萨维尼传统底下的四种（文意、体系、历史、目的）解释方法之外的 第五种方法。[5]王人博著：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2004年版第3页。

和谐社会建设纲领的提出，要求解决社会阶层利益共享和权利平等问题，国家要获得形成社会政策的更大空间，公民也要以社会权的名义向国家表达更多的权利诉求。宪法比较的重要任务在于观察、探究各个不同宪政国家在面对共同或类似问题时，为什么会有不同的解决方式与途径。但这种维度毕竟还不是从基本权利结构本身出发去研究基本权利的国家义务，换句话说，这种分类研究只有建立在基本权利结构类型基础上的国家义务类型结构的分析的基础上才更有其意义与价值。

[3]但随着现代国家福利主义社会权利理论的兴起，基本权利向社会权的扩张使国家义务内容也进一步扩展，要求运用国家权力为公民提供福利，所谓社会权利，即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利。因此，基本权利的国家义务是人权观念和人权分类变化的产物。[15]甚至在一定条件下，政党、社会团体与企业等也承担保障人权的义务。对基本权利内在结构的不同观点就形成了对国家义务结构和表现形式的不同理论。

各国宪法在表述基本权利的国家尊重义务时的方式不同，前面提到的美国宪法以国会不得制定……法律和著名的正当法律程序条款来表达国家对基本权的尊重义务。宪法总纲有多条涉及公民的财产权的国家保护义务，如宪法第13条规定了国家保护公民的私有财产权和继承权的义务，第11条规定了国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济合法权益的义务。

基本权利的国家保护义务旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或者第三人之侵害，旨在强调国家不仅应‘尊重人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之‘客观条件，达到‘保护人民权利之目的。这种由主观权利衍生出来的基本权利的客观价值秩序（客观法）是人们在其相互交往社会关系中形成的价值共识体系，在这种具有客观法属性的基本权利的价值共识体系中，基本权利法价值秩序位阶越高，其国家所负的保障义务也就越重大。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法上和其他国政上必须给予最大尊重。同时，国家尊重义务和实现义务（特别是其中的满足义务）的不履行都需要国家保护义务来弥补或者说都会引起国家的保护义务。

国家义务最基本的层次是尊重义务，尊重义务的实现最根本的层次是国家权力对基本权利的尊重、不侵犯，这就决定了对权力的规制十分重要。[1]但自然状态的缺陷在于缺乏一个公正权威的裁判者和用以公正裁判的共同标准与尺度，以致自然权利得不到保障。[36]因此，国家行政机关的实现义务集中地通过那些直接向公民提供物质性帮助或服务的给付行政行为表现出来。进入专题： 基本权利 国家义务 结构体系 。

分析法学的权利哲学理论则以另一种逻辑证明权利需要决定国家义务的观点，奠定了基本权利国家义务的法哲学依据。[29]陈新民：《德国公法基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第302页。

长期以来，对社会权是否可诉一直存在争论，个中原因之一在于对社会权性质所要求的国家实现层次结构认识不清。基本权利的国家义务因此而获得了客观法上的基础，也构成了客观法本身。

因此，基本权利的国家尊重义务是基本权利国家义务中的首要义务。即把国家权力分为立法、行政和司法，而相应地从国家义务在立法、行政和司法上的表现把基本权利的国家义务分为基本权利的立法机关的保障义务、行政机关的保障义务和司法机关的保障义务，这样改变了仅仅‘通过司法机权来实现人权保障的传统观念，开始明确新的人权分类。因此，国家还必须保护基本权利免受来自任何方面的侵害。而这一点恰恰是我国立法实践最缺乏的。剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利（第1款）和未经正当法律手续亦不得剥夺任何人生命、自由和财产（第5条）的方式表达了对基本权利的国家尊重义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。

[18]对不同国家机关主体承担的基本权利义务类型与结构内容的分析，有助于我们对基本权利国家义务的结构的把握，这也是基本权利国家义务结构类型的重要维度。《公民权利与政治权利国际公约》在序言中开宗明义地指出确认这些权利是源于人自身的固有尊严。

[16]不仅如此，学者们还分别对不同国家机关主体对基本人权保障义务进行了分析，认为立法机关的保障可分为两个层面：一是禁止国家的直接侵害。因此，传统的国家义务观甚至把司法救济与程序制度看成人权保障的基本形式，甚至认为司法机关＝人权的保护神。

[20]日本学者大沼保昭教授则进一步作了解释：尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害。因为它最有权力，最有可能被滥用。

在西方法律思想史中，同一个词‘法指代两个绝不相同但又可能相互渗透、紧密联系的概念：客观法和主观权利。司法机关的保护义务在涉及第三人效力的案件审理中，法院应根据宪法基本权利的精神，正确运用法律，以达到基本权利保护之目的。值得指出的是，总纲多为纲领性、原则性规定，应该对国家立法具有指导性，并不直接对国家机关产生直接的拘束力，也就是宪法学上的所谓方针性政策性条款。这里引用德国学者杜端的观点是必要的，他承认宪法基本权利，并非是专门为第三者之权力（Dritte Gewalt）而制定，而是针对国家权力而产生。

[37][挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，四川人民出版社2004年版，第50页。国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而是具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。

所以这一类权利，亦可谓国家对于个人的消极义务。[7]前注[6]，[法]来昂·狄骥书，第3页。

不同的国家机关在履行实现义务时的方式不同。同时，通过对公民国家赔偿请求权、请愿权、接受裁判权等消极受益权的实现来有效约束国家权力，实现对基本权利的尊重与保护。

随着对宪法权利谱系的结构性分析的深入对不同种类权利性质的认识的深入，为我们分析基本权利的国家义务提供了理论基础。但是，在宪法权利理论的研究中，这一问题甚少涉及，以至我们对基本权利国家义务缺乏结构性的认识，导致对不同种类、性质基本权利的国家义务缺乏基本认识，使基本权利的尊重、保护和实现缺乏理论性的研究和制度性的规范。[38]前注[37]，[挪]艾德等主编书，第52页。抽象的宪法权利具体化、法律化才能真正使基本权利得到保护与实现。

[34][美]凯斯R·桑斯坦：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》 , http//www. calaw. en/search/default asp.[35]前注[32]，第15页。[27]保护义务首要含义实际上是需要设计并实施确保国家不违反尊重义务的制度和当违反尊重义务时应给予的救济制度（关于当违反实现义务时应给予的救济制度。

[19]荷兰人权法学家范·霍夫则进一步认为：无论是就公民权利和政治权利，还是就经济、社会、文化权利，国家负有四个层次的义务，即尊重（respect）的义务，保护（protect）的义务、确保（ensure）的义务和促进（promote）的义务。[4]可见，权利需要的扩张也必然导致基本权利国家义务的扩张。

这个价值体系的中心点，乃是在社会团体中自由的发展人格，每个人得到的尊严，是对一切法律范围皆有效力的宪法基本决定，凡立法、行政、司法均应把此一价值体系作为指标及原动力。[29]任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释。